云南省高级人民法院
民　事　判　决　书

（2008）云高民二终字第92号

　　上诉人（原审原告）施明军，男，汉族，1964年3月14日生。
　　委托代理人周文忠、陈东华，云南建耀律师事务所律师，特别授权代理。
　　被上诉人（原审被告）田仁宣，男，汉族，1961年2月14日生。
　　委托代理人陈大刚，四川协州律师事务所律师，特别授权代理。
　　被上诉人（原审被告）肖昌发，男，汉族，1963年4月29日生。
　　被上诉人（原审被告）吴清楠，男，汉族，1961年3月25日生。
　　被上诉人（原审第三人）查金全，男，汉族，1985年5月25日生。
　　委托代理人姜光耀，云南元和律师事务所律师，特别授权代理。
　　被上诉人（原审第三人）朱建明，男，汉族，1967年5月14日生。
　　委托代理人姜光耀，云南元和律师事务所律师，特别授权代理。
　　被上诉人（原审第三人）大关县天星沿河煤矿。
　　法定代表人朱建明，总经理。
　　委托代理人姜光耀，云南元和律师事务所律师，特别授权代理。
　　上诉人施明军因与被上诉人田仁宣、肖昌发、吴清楠、查金全、朱建明、大关县天星沿河煤矿（以下简称沿河煤矿）转让合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院(2007)昭中民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年4月9日受理后，依法组成合议庭，于2008年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人施明军及其委托代理人周文忠、陈东华；被上诉人田仁宣的委托代理人陈大刚；被上诉人肖昌发；被上诉人吴清楠；被上诉人查金全的委托代理人姜光耀；被上诉人朱建明及其委托代理人姜光耀；被上诉人沿河煤矿的法定代表人朱建明及委托代理人姜光耀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　施明军原审诉称:沿河煤矿自2002年6月25日由其与肖昌发、吴清楠三人合伙经营。2003年9月13日，三合伙人吸收田仁宣为新合伙人并签订《合伙合同》，约定施明军、肖昌发、吴清楠三人占33.7%，田仁宣占66.3%合伙份额。同日四人又签订内部承包合同将煤矿承包给田仁宣经营。但2005年7月，田仁宣在未经施明军同意的前提下，将自己的合伙份额转让给朱建明，肖昌发和吴清楠将其三人所有的合伙份额转让给查金全，后查金全又将所持份额转让给朱建明。现朱建明已凭未经施明军同意的三份《转让合同》办理了营业执照，将施明军一手经营的沿河煤矿非法据为己有。特诉请：1、确认田仁宣与朱建明，肖昌发、吴清楠与查金全，查金全与朱建明之间签订的三份转让沿河煤矿股份的《转让合同》无效;由田仁宣及查金全、朱建明、沿河煤矿返还该矿《采矿许可证》、《煤炭生产许可证》、《矿长资格证》、《矿长安全生产许可证》等证照和印鉴。
　　田仁宣原审辩称，其有权转让自己的合伙份额，且转让已经所有合伙人同意，《转让合同》合法有效。
　　肖昌发原审辩称，施明军所诉属实，其主张应得到支持。
　　吴清楠原审辩称，《转让合同》是经施明军同意后由肖昌发代签，合法有效，施明军的诉讼请求应予驳回。
　　查金全、朱建明、沿河煤矿原审共同辩称，《转让合同》是经施明军同意后才签订，合法有效。另转让时煤矿没有营业执照，非合法企业，转让的是个人财产。请求驳回施明军的诉讼请求。
　　原审法院经审理确认如下本案事实：
　　2003年9月13日，施明军、肖昌发、吴清楠与田仁宣签订《合伙合同》，约定该三人占沿河煤矿38.7%合伙份额，田仁宣占61.3%合伙份额。同日并将沿河煤矿承包给田仁宣经营。2005年7月2日，田仁宣根据2005年6月25日《会议记要》关于沿河煤矿合伙份额可以单独转让的会议精神，与朱建明签订了《转让合同》，约定田仁宣将其在沿河煤矿的61.3%的合伙份额以441.5万元转让给朱建明，朱建明于2005年7月5日付清了转让款。2005年7月6日，沿河煤矿的利害关系人田仁宣、肖昌发、吴清楠、简兴和、肖昌友、肖昌明六人开会追认了田仁宣与朱建明的转让行为，同时决定施明军、肖昌发、吴清楠三人拥有的沿河煤矿38.7%合伙份额以208.5万元转让给查金全，并于当日签订《转让合同》。肖昌发、吴清楠当即将会议精神电话征求施明军的意见，施明军认可后委托肖昌发在该日《股东会议记要》和《转让合同》上代为签名。查金全当日付清了转让款。施明军、肖昌发、吴清楠三人当日将部分转让款予以分享，施明军分得105833.33元，该款被其使用至今仅剩137.63元。2005年8月8日，查金全与朱建明签订《转让合同》，将其所持有沿河煤矿38.7%的份额以原价转让给朱建明，朱建明于2005年8月9日付清转让款。据此，朱建明拥有沿河煤矿的全部份额，并于2005年10月7日办理了个人独资企业营业执照，此前沿河煤矿没有办理营业执照。
　　原审法院认为，2005年7月2日、7月6日、8月8日的三份《转让合同》合法、有效。三合同的签订是转让人的真实意思表示，施明军主张其没有同意转让无合法有效证据支持，且转让前、转让过程中的《会议记要》表明全体合伙人认可各自转让合伙份额，特别是2005年7月6日追认田仁宣与朱建明之间的转让行为以及决定转让施明军、肖昌发、吴清楠三人的合伙份额给查金全的会议，全体参会人员均认可。虽然施明军没有参加会议，但是通过电话征得其认可后并委托肖昌发签字确认，而且已将当天分得的转让款几乎使用完毕。其使用转让款的行为表明其客观上已接受合伙份额转让的事实。其主张所得款项是工资和承包费的理由与客观事实不符，分款时施明军、肖昌发、吴清楠三人共同设立的股本金帐户上根本就没有工资和承包费的存在，仅有合伙份额转让款。至于朱建明与查金全签订的《转让合同》，是该二人依法取得权利后对自己权利的处分，不受任何人干预和制约。因此本案施明军的诉讼请求无事实和法律依据，不能成立。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回施明军的诉讼请求。一审案件受理费65600元，由施明军负担。
　　宣判后，施明军不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：一、原判在无直接证据的情况下，以两份《会议记要》和一个电话记录认定施明军同意转让沿河煤矿属认定事实错误。1、2005年6月25日的《会议记要》主要讨论煤矿经营及承包金交纳问题，并未论及转让合伙份额给查金全和朱建明。相反，施明军在会议中表态，如要转让煤矿，应保障其优先购买权。2、施明军没有同意过转让股份，也没有授权肖昌发在2005年7月6日的《股东会议记要》和《转让合同》上代为签名，肖昌发的行为不能代表施明军的意思表示，况且肖昌发也表示其签名行为是被迫的。一审中证人简兴和的作证程序违法，且其没有亲自接听到施明军的电话，不可能对电话内容进行证明；证人肖昌友、肖昌明前后作了两份相互矛盾的证人证言，其证言不具有证明力。3、施明军没有追认过三份《转让合同》的效力，其没有在2005年收到过转让款，也不知道转让一事。其使用的105833.33元存折系2006年3月30日从肖昌发处取得，性质为工资和承包款。二、《转让合同》违反合同约定和法律规定，应为无效。《合伙合同》约定，新入伙需经全体合伙人同意，合伙人转让自己出资应经全部合伙人同意；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第51条规定，合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的按协议处理，未约定的须经全体合伙人同意，未经同意的，应当认定入伙无效。但本案三份《转让合同》未经合伙人施明军同意，应为无效；受让人查金全、朱建明应返还煤矿的相关证照给施明军。综上，请求撤销原判，改判支持施明军的诉讼请求。
　　田仁宣辩称，1、2005年6月25日《会议记要》除讨论了煤矿经营问题，还讨论了合伙人的合伙份额可以单独转让也可集体转让一事。2、2005年7月6日签订《股东会议记要》和《转让合同》时，施明军已通过电话授权肖昌发代为签名，同意转让其合伙份额，后又使用了转让款。本案施明军的上诉理由无事实和法律依据，原判正确，请求二审法院维持。
　　肖昌发辩称，同意施明军的上诉意见。
　　吴清楠辩称，1、合伙份额转让一事是经过包括施明军在内的合伙人从2005年4月就开始打算并几次会议研究后一致决定的，主要鉴于合伙组织无资金持续经营。2、2005年7月6日在大关县蓝天宾馆商议转让合伙份额时，施明军打电话给肖昌发，称其在昆明被人监视，让肖昌发代为行使转让权，转让后分得款项帮其存入帐户，以后用于儿子读书。当时肖昌发还把电话拿给吴清楠接听，后大家作了电话记录，然后签订了《转让合同》并收到全部转让款。鉴于当时合伙人都资金紧缺，故当天各分了10万余元转让款给合伙人，其中施明军的10万余元存折由肖昌发代为保管。其余转让款还存于合伙组织的集体帐户上，因还涉及几个隐名股东的份额确定等问题，还未分配。施明军主张其不知晓也不同意转让合伙份额一事系不尊重客观事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　查金全、朱建明、沿河煤矿共同答辩称，1、沿河煤矿全体合伙人在2005年6月25日开会时，已一致决定合伙人可以单独转让或集体转让合伙份额，故田仁宣有权将其自己份额转让给朱建明。2、2005年7月6日签订将施明军、肖昌发、吴清楠三人的合伙份额转让给查金全的合同时，受让人查金全是在施明军授权肖昌发代为签字、肖昌发明确表示其代理施明军签字、且全体合伙人均一致同意对外转让的情况下签订的。合同签订后，查金全当日即按三人各自转让的份额将相应款项分别存入三人帐户，施明军的存折由肖昌发代领。3、查金全合法取得合伙份额后，有权自主将该份额转让给朱建明。综上，本案施明军的主张无事实和法律依据，查金全、朱建明属合法、善意取得沿河煤矿，请求驳回上诉，维持原判。
　　二审庭审中，对原判确认的本案事实，施明军持有的异议同其上诉意见（略）。另认为《合伙合同》记载施明军、肖昌发、吴清楠三人所占的合伙份额为33.7%而非原判认定的38.7%，其中施明军12%、肖昌发14.7%、吴清楠7%；田仁宣所占份额为66.3%而非原判认定的61.3%。对此，吴清楠、田仁宣解释说，《合伙合同》确实这样约定，当时主要是为了让合伙协议顺利签订，故施明军、肖昌发、吴清楠三人分配出资额时吴清楠少分了5%，但口头约定田仁宣承包期满以后，无偿赠与吴清楠5%，对此，《承包合同》已明确进行了记载。因此最终施明军三人的合伙份额应为38.7%。本院认为，该5%份额涉及的利益对立双方是吴清楠和田仁宣，而该二人对此均一致认同属吴清楠所有，且该事实有《承包合同》印证，故本院认定原判认定《合伙合同》约定施明军三合伙人所占份额为38.7%错误，但三合伙人的实际合伙份额根据《承包合同》的约定，就应为38.7%。肖昌发对原判确认的本案事实持有的异议在于：认为其代施明军签字以及其转让自己的份额，都是受其哥哥肖昌友和简兴和的逼迫。吴清楠、田仁宣、查金全、朱建明、沿河煤矿对原判确认的本案事实无异议。对原判确认的各方均无异议的其他事实部分，本院予以确认。
　　二审庭审中，施明军除重审其一审提交的证据外，新提交以下证据：1、2005年7月20日施明军以沿河煤矿股份被非法转让为由向有关主管部门所写的报告一份，以证实其不同意转让股份。2、施明军2006年3月30日收到肖昌发交给的
105833.33元存折而书写给肖昌发的《收条》一份复印件（原件肖昌发一审庭审后提交原审法院，原审法院已组织各方进行了质证），欲证明《收条》上面记载的款项性质为承包费和工资，非转让款。并提交2003年7月18日施明军、肖昌发、吴清楠、简兴和、肖昌友、肖昌明六人签订的《沿河煤矿组合合同书》，欲以该合同书附表第4条“对前期创建人施明军、肖昌发、吴清楠三人由简兴和、肖昌友、肖昌明承认补助工资共计6万元”的内容来证明施明军有权从沿河煤矿领取工资。3、肖昌明的证实材料及其二审证人证言，主要内容为：其一审证言属假，是简兴和叫他那样讲。真实情况是：2005年7月6日肖昌发、吴清楠、简兴和、肖昌友、肖昌明等人在蓝天宾馆，吴清楠叫肖昌发将《合伙合同》、施明军的《委托书》拿给朱建明，朱建明的律师稍后即拿来合同，吴清楠写好“施明军”三字后逼肖昌发代为签字。签字前肖昌发曾打电话给施明军，说施明军不同意，说完将电话递给吴清楠，吴清楠接完电话后说施明军同意签字了，叫肖昌发帮施明军签字。但电话里是怎么说的其不知道。欲证明施明军不同意转让，肖昌发是被迫签订《转让合同》。
　　田仁宣质证认为，1、报告系施明军个人观点，不代表客观事实，也不能证明该报告确实形成于该时间并在当时向有关部门反映过。不能证实施明军在2005年7月6日签订合同当时没有同意过转让。2、《收条》证实了施明军确实收到了部分转让款，但其注明属工资和承包费性质系其自行定性，该10万余元的存折形成于2005年7月6日，当时还未进行承包费结算，不存在系承包费的问题。另也不属工资，不存在田仁宣还应支付工资给其的问题。3、肖昌明的二审证言与一审时的证言相矛盾，证人证言的证明力小于书证，本案已有《股东会议记要》、《电话记录》等书证证明施明军在签订合同当时是同意转让的。
　　肖昌发质证认为，同意施明军的举证观点。
　　吴清楠质证认为，1、报告系施明军个人观点，不代表施明军在2005年7月6日签订合同当时没有同意过转让，不予认可。2、《收条》反映的10万余元是2005年7月6日合伙人收到转让款后当天即分配到各合伙人帐户上的部分转让款，不是承包费。另认可《沿河煤矿组合合同书》的真实性，但不能证明施明军领取的10万余元是工资。3、肖昌明的二审证言不属实，施明军当时已电话同意，在场合伙人都知道并制作了电话记录进行了宣读。
　　查金全、朱建明、沿河煤矿共同质证认为，1、报告系施明军个人观点，纯属施明军为诉讼而制造，在一审诉讼中没有提交过。2、《收条》所反映的存折形成于2005年7月6日签订《转让合同》并收到转让款当天，就是转让款。3、肖昌明二审证言虚假，其一审时的证言真实。受让人是在施明军已电话同意、并且肖昌发已明确表示有权代施明军签字的情况下签订的《转让合同》，该合同应为有效。
　　本院认为，对施明军提交的上述证据，1、因报告系施明军单方制作，仅代表其个人观点，不能证明在2005年7月6日签订合同当时其不同意转让。2、《收条》能够证实施明军确实收到105833.33元的存折，但该存折形成于2005年7月6日签订《转让合同》并支付转让款当天，《收条》上记载的按承包费和工资处理属施明军自行认定，《沿河煤矿组合合同书》虽约定简兴和、肖昌友、肖昌明对前期创建人施明军、肖昌发、吴清楠承认补助工资共计6万元，但本案并无证据表明该存折款项系简兴和、肖昌友、肖昌明三人支付给施明军的工资，因此施明军并无证据证实该存折款项属承包费和工资。并且根据（2008）云高民二终字第80号承包合同纠纷案查明，合伙人的承包费是于2006年3月9日才收取并存入集体帐户，故本院认定105833.33元存折款项来源于转让款。3、证人肖昌明的二审证言与其一审时的证言不一致，但无正当理由和证据证实其不一致的原因，本院在本案中对其证言不作为证据采用。
　　二审另查明：
　　1.简兴和、肖昌友、肖昌明系施明军、吴清楠、肖昌发拥有的沿河煤矿38.7%的合伙份额中的隐名合伙人，各合伙人的实际出资及所占份额，尚需合伙帐务清理后才能确定。此事实有施明军提交的《沿河煤矿组合合同书》、2005年6月25日《会议记要》、2005年7月6日《股东会议记要》以及吴清楠、肖昌发的认可陈述等证据证实。
　　2.2005年7月6日签订转让38.7%合伙份额的《转让合同》前，肖昌发向受让方提供了施明军于2003年12月10日出具给其的《委托书》、并出具了自愿代施明军签字的《声明》给受让方。该《转让合同》签订后，肖昌发并代施明军领取了受让方支付给施明军的转让款646511.63元。后肖昌发、吴清楠等合伙人将该日取得的全部转让款208.5万元进行了部分分享，其中施明军分得105833.33元。剩余款项至今还在施明军、吴清楠、肖昌发在大关天星信用社开设的股本金帐户上，截止2007年9月21日，帐面余额为1273822.88元，存折为肖昌发保管。上述事实有一审在卷相应书证及二审吴清楠、肖昌发的陈述为证。
　　归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：2005年7月2日、7月6日、8月8日签订的三份《转让合同》是否有效对此，本院评判如下：
　　本院认为，根据2005年6月25日包括施明军在内的全体合伙人（含隐名合伙人）会议确立的合伙份额可单独转让，也可集体转让的会议精神，田仁宣于2005年7月2日将其合伙份额转让给朱建明的行为符合该次会议精神，已经事先有全体合伙人同意转让的意见在前，不属擅自转让，没有违背全体合伙人意愿。而在2005年7月6日除施明军以外的各合伙人均参加的股东会议及合伙份额转让过程中，虽现施明军主张其在电话里没有同意合伙份额转让，肖昌发在本案中也称施明军没有电话同意转让，其代施明军签字的行为属被简兴和与肖昌友胁迫而为，但肖昌发并未提交有效证据证实其被胁迫，其所称的证明其被胁迫的证据《情况说明》系其与吴清楠为应付案外其他买主，请求对方谅解其转让行为而制作的材料，不能证明其在本案《转让合同》签订时被胁迫，肖昌发在当日代施明军签字的一系列行为应认定为其自愿行为。而在该日转让过程中，通过肖昌发代施明军在《股东会议记要》上签名、在签订《转让合同》前向受让人出示施明军出具给其的《委托书》、以及向受让人出具其自愿代施明军签字的《声明》的行为，已使受让人有充分理由相信肖昌发有权代表施明军签名，肖昌发代施明军签字的行为对外已产生法律效力，并且肖昌发也表示其没有受到受让人的胁迫，因此受让人对合伙份额已构成善意、合法受让，依法取得《转让合同》的相应权利义务，《转让合同》有效。而受让人查金全与朱建明之间签订的《转让合同》，属其二人依法取得权利后对自己权利的自由处分，应为有效。综上，本案虽然因为施明军与肖昌发均陈述施明军未电话同意转让，故本案从目前证据来看尚无直接证据完全证实施明军授权肖昌发处理合伙份额，但现有证据已证明肖昌发的行为对受让人构成了表见代理，受让人已合法取得转让的合伙份额，且经有关主管部门的同意，办理或变更了沿河煤矿的有关经营证照，依法进行了经营，三份《转让合同》合法有效。至于施明军、肖昌发等原合伙人之间的争议，属其内部法律关系，其可另行解决。
　　综上所述，上诉人施明军关于三份《转让合同》无效并返还有关经营证照的上诉主张无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费65600元，由上诉人施明军负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　张　祥
审　判　员　　胡　群
审　判　员　　高　雁

二00八年六月二十六日

书　记　员　　王　静