上　海　市　第　一　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2003)沪一中民三(商)终字第175号

　　上诉人(原审原告)沈鹤林，男，汉族，1956年7月25日出生，住上海市巨鹿路845弄7号301室。
　　委托代理人周定标，上海市同建律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)上海昌辉企业发展有限公司(原名：上海昌辉投资有限公司)，住所地上海市静安区胶州路58号401室。
　　法定代表人沈建程，董事长。
　　委托代理人阎卫军、姚爱华，北京市同达律师事务所上海分所律师。
　　被上诉人(原审被告)南方证券股份有限公司上海分公司南京西路证券营业部，住所地上海市南京西路580号1117层。
　　负责人周祥，总经理。
　　委托代理人姚爱华，北京市同达律师事务所上海分所律师。
　　上诉人沈鹤林、上诉人上海昌辉企业发展有限公司(以下简称：昌辉公司)与被上诉人南方证券股份有限公司上海分公司南京西路证券营业部(以下简称：南证营业部)因承包经营权纠纷一案，不服上海市卢湾区人民法院(2001)卢经初字第949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2003年 5月16日公开开庭审理了本案。上诉人沈鹤林及其委托代理人周定标、上诉人昌辉公司的委托代理人阎卫军、姚爱华和被上诉人南证营业部的委托代理人姚爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审查明：2001年2月5日，沈鹤林与昌辉公司签订《协议书》一份，约定：由沈鹤林以承包形式操作沪深两市a股股票交易；昌辉公司出资人民币200万元(以下币种同)，使用的股票帐户为“沪190296626”；沈鹤林出资100万元作为风险储备金，使用的股票帐户为“a187230051”和“101234051”，以上股票帐户全部转入昌辉公司在南证营业部开设的独立资金帐户4052内；昌辉公司有权了解沈鹤林证券交易的情况，包括市值及资金余额，每日收盘后，昌辉公司根据南证营业部提供的证券汇总市值清算，如该市值数显示沈鹤林储备金低于80万元，则通知沈鹤林第二天补足，如储备金不按时补足或少于60万元，则昌辉公司将所有股票强行平仓，扣除其投入的 200万元及半年承包费用每月200万元的5。8‰ 后，多余部分退还沈鹤林；如独立帐户4052上的股票市值低于200万元，表明沈鹤林的储备金已用完，该承包协议则自然终止，股票的权利归昌辉公司，沈鹤林不再享有日后股票涨跌所产生的盈亏；合同期满后，该独立帐户有盈利的情况下，应先扣除按每月昌辉公司投资额5。8‰的承包费用后，盈利的25%归昌辉公司，75%归沈鹤林；本合同有效期为半年，自签定之日起开始计算，若资金运作情况良好可续签；南证营业部作为合同的监督方，须每天收盘后，下午3时 30分前将准确的股票市值提供给沈鹤林和昌辉公司，同时在合同有效执行过程中，监督沈鹤林和昌辉公司不得从独立帐户提款、转帐，否则将承担相应的经济损失。
　　《协议书》中约定的股票帐户“沪190296626”应为“a190296626”、户名为周鑫，股票帐户为“a187230051”的户名为陆丽芳，股票帐户“101234051”应为“a101234051”、户名为许鹤宝，该三人亦到庭证明将各自名下的三峡新材等股票所有权转让给沈鹤林。按上海证券交易所2001年2月 5日股市收盘价计算，上述三人转让的三峡新材15，800股、华联超市11，000股和自仪股份300股等股票价值572，142元。
　　《协议书》订立后，沈鹤林以上述价值572，142元的股票及资金40万元合计972，142元，加上昌辉公司投入的资金200万元在独立帐户4052上进行股票交易。沈鹤林在2001年2月5日至8月5日的合同期内分别于2月28日、3月7日、5月10日、5月17日、6月12日5次修改帐户密码。至当年8月5日，双方未进行结算清帐。同年10月18日，昌辉公司修改了帐户密码并继续委托他人进行股票交易(包括存取款)。沈鹤林因昌辉公司未与其结算清帐而提起诉讼，请求判令昌辉公司和南证营业部归还资金100万元。
　　根据昌辉公司于庭审中提供的《配套资金总计表》反映，4052帐户中2001年8月3日(8月5日为星期日)的股票市值为2，957，540元，可用资金为 34.38元；9月14日总资金为2，810，880.40元，9月17日总资金为2，767，561.90元，9月27日总资金为2，685，185。20元，9月 28日总资金为2，506，208.20元；至10月18日修改密码时总资金为2，152，216。70元。
　　审理中，沈鹤林认为《协议书》至2001年8月5日到期即应终止，但昌辉公司对于沈鹤林计算的2001年8月5日总资金余额2，984，814.38元未予认可。经沈鹤林申请，昌辉公司同意，原审法院依法委托上海万隆众天会计事务所有限公司对帐面余额进行审计。审计报告确认，截止2001年8月5日4052帐户中的股票市值及资金余额合计数为2，984，779。38元。
　　原审法院认为，沈鹤林与昌辉公司、南证营业部订立的《协议书》，由沈鹤林与昌辉公司共同投资并由沈鹤林进行股票操作，双方共享投资利润及承担投资风险，并由昌辉公司实施监督管理，南证营业部亦进行相应管理，该协议内容系当事人真实的意思表示，亦无法律规定的禁止性行为，故《协议书》应认定合法有效。根据相关事实可以确认，沈鹤林在 4052帐户内投入了价值为972，142元的资金和股票，并依约进行股票交易。沈鹤林在审理中未提供8月5日与昌辉公司协商一致终止协议的依据，双方也未办理股票交易的交接手续，故沈鹤林关于8月5日协议已终止的陈述缺乏事实依据，应视为双方的协议在8月5日之后仍在继续履行。然8月5日之后，4052帐户资金曾低于260万元，昌辉公司理应按约将所有股票强行平仓，而该公司恰恰没有做到这一点，放任了沈鹤林的操作，导致损失进一步扩大，在10月18日修改密码时总资金仅剩215万余元。且根据协议约定，昌辉公司仅在操作帐户有盈利的情况下才能享有承包费和盈利。故昌辉公司应对沈鹤林操作时其未采取适当措施致损失扩大的部分与沈鹤林共同承担风险责任。由于协议主要约定的是沈鹤林和昌辉公司间的权利义务，南证营业部所起的作用仅为在协议有效执行过程中提供当日准确的股票市值以及监督双方不得提款和转帐，至于合同实际履行后果与其无关，且现有证据亦不能证明其存在过错，故沈鹤林要求南证营业部承担连带责任的请求无事实和法律依据，难以支持。据此判决：昌辉公司应返还沈鹤林30万元，对沈鹤林要求南证营业部承担连带责任的诉讼请求不予支持；案件受理费15，010元、财产保全费5，520元、审计费6，000元，计26，530元，由沈鹤林负担18，570元，昌辉公司负担 7，960元。
　　判决后，沈鹤林不服，以本案应为合作炒股纠纷；其在合同期内5次修改密码，昌辉公司自始知晓，原审法院由此认定8月5日以后《协议书》仍继续履行有误；南证营业部参与违规操作，连带责任不能免除，原判决显失公正等为由，向本院提起上诉。
　　昌辉公司亦不服，以原审法院认定该公司“明知”股票指数逐渐下跌和没有行使约定的“监督管理权”有误；《协议书》有关“强行平仓”的约定应当是该公司的权利而非义务；未实施“强行平仓”与涉案交易的损失之间也没有必然的因果关系；原审判决其与沈鹤林共同承担损失扩大的风险责任缺乏依据等为由，亦向本院提起上诉。
　　本院经审理查明，昌辉公司原名为上海昌辉投资有限公司，于2002年9月13日经上海市工商行政管理局静安分局核准，正式更名为上海昌辉企业发展有限公司。
　　原判认定的其他事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，上诉人沈鹤林与上诉人昌辉公司以及被上诉人南证营业部共同签订的《协议书》，系当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的规定，应当确认合法有效，签约各方均应按约履行各自的义务，即沈鹤林与昌辉公司应按《协议书》约定共同投资、共享利润、共担风险。
　　《协议书》约定了合同有效期为半年，即自2001年2月5日至同年8月5日，至合同约定到期日，双方未曾办理终止合同的相关结算清帐手续。直至10月18日昌辉公司最终修改帐户密码，期间沈鹤林先后5次修改涉案帐户4052的帐户密码，故该帐户实际上始终由沈鹤林掌握。由于沈鹤林未提供其与昌辉公司于2001年8月5日协商终止合同的依据，本院认定系争《协议书》的实际终止以昌辉公司10月18日修改帐户密码接管该帐户为界。因此，上诉人沈鹤林关于合同至2001年8月5日即到期终止的理由，本院难以采信。
　　根据《协议书》的约定，在该帐户有盈利的情况下，昌辉公司享有25％的净利润，沈鹤林享有75％净利润，故《协议书》虽未约定亏损时的责任分配，但根据双方共同投资、共享利润、共担风险的协议宗旨，在帐户资金产生亏损且股票市值未低于200万元时，双方亦应按盈利分配的比例承担亏损，即由沈鹤林承担75％，昌辉公司承担25％。故此，在双方投资总额2，972，142元至帐户资金降至260万元时，亏损额372，142元应由沈鹤林承担279，106.50元，昌辉公司承担93，035。50元。
　　《协议书》虽未明确“强行平仓”是昌辉公司的权利还是义务，但本院认为，“强行平仓”的目的是为了防止投资双方的损失继续扩大，故昌辉公司的“强行平仓”既是合同权利，更是合同义务。当4052帐户资金低于260万元时，昌辉公司理应按约将所有股票强行平仓，而该公司未实施强行平仓，导致资金损失进一步扩大，责任主要在昌辉公司。故260万元至10月18日帐户剩余资金2，152，216.70元之间的亏损额447，783.30元，由昌辉公司承担75％，即335，837。48元，沈鹤林承担 25％，即111，945。82元。
　　另按照《协议书》关于沈鹤林应交昌辉公司的承包费以200万元为基数，每月按5。8‰计算的约定，协议实际履行了8个月，故承包费共计92，800元，应从沈鹤林可得退还款项中予以扣除。
　　至2001年10月18日，4052帐户资金总额尚余2，152，216.70元，其中的152，216。70元应为沈鹤林所有，昌辉公司应予退还。
　　综上沈鹤林投资972，142元，昌辉公司尚应退还资金余额152，216.70元，故对于涉案股票交易的亏损总额819，925。30元，沈鹤林应承担 391，052.32元，昌辉公司应承担428，872.98元。沈鹤林另应支付昌辉公司承包费用92，800元。昌辉公司共计应当返还沈鹤林488，289。68元。
　　被上诉人南证营业部虽参加了《协议书》的签署，但其并未参与投资，不享有利润分配的权利和承担风险的责任，仅作为监管方提供相关数据及有关监督责任，故上诉人沈鹤林要求其对损失标的承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。
　　据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项及第一百零七条之规定，判决如下：
　　一、撤销上海市卢湾区人民法院(2001)卢经初字第949号民事判决的第一项，即上诉人上海昌辉企业发展有限公司返还上诉人沈鹤林人民币30万元；
　　二、维持上海市卢湾区人民法院(2001)卢经初字第949号民事判决的第二项，即上诉人沈鹤林要求被上诉人南方证券股份有限公司上海分公司南京西路证券营业部承担连带责任的诉讼请求，不予支持；
　　三、上诉人上海昌辉企业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上诉人沈鹤林人民币488，289。68元。
　　一审案件受理费人民币15，010元、财产保全费人民币5，520元、审计费人民币6，000元，合计人民币26，530元，二审案件受理费人民币 30，020元，均由上诉人沈鹤林与上诉人上海昌辉企业发展有限公司各半承担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　俞秋玮
审　判　员　岑佳欣
代理审判员　贾沁鸥

二00三年八月二十二日

书　记　员　印　铭