内容摘要：国有商业银行体制上的弊端是造成经营境况不良、效率低下的根本原因。中外股份制银行良好的经营业绩为国有商业银行提供了的借鉴经验。国有银行改制上市是市场经济的必然选择，股份制改造会使银行的股权合理分散，减少政府干预，促进科学合理的经营决策和利益分配；股票上市则便于银行扩充资本，并且因其能够在公司经营不良时为股东提供退出机制，将形成对银行经营管理的外部压力。银行上市为满足公司法关于最近三年连续赢利的条件，必须处理大量不良资产。借鉴美国、日本处理不良资产的经验，我国国有银行可采取的方法有：充分利用amc特殊法律地位运用多种手段继续化解不良资产；债转股；不良资产证券化。在银行上市方案的设计上，采用分拆部分资产重组上市，逐步收购原银行资产，最终将原银行资产全部注入新银行，实现整体上市。商业银行可引进战略投资者，立法上应当允许金融机构交叉持股，公司应对关联交易的定价依据予以充分披露。原银行与新银行应严格规定营业的地域界限以避免同业竞争。建立适合商业银行运行机制的公司治理结构。

　　关键词：国有商业银行、股份制、不良资产、上市、治理结构、法律

　　四大国有商业银行是我国金融业的主体，长期以来经营效益不佳，困难重重，突出表现在：一是不良资产比例高，贷款的不良率到2001年年底还有25%[1]；二是赢利能力差，按国际标准计算利润都是负数；三是资本金不足、综合竞争力差，人员多，效率低下；四是内部管理薄弱，案件损失较大。虽然国家对此非常重视，采取了不少政策、措施，如1995年颁布《商业银行法》，1997年发行特种国债补充资本金，1999年起成立资产管理公司进行不良资产剥离等等，但国有商业银行的境况仍没有得到真正改善。我国加入世界贸易组织（以下简称wto）后，5年内允许外国金融机构向所有中国客户提供服务，国有商业银行的垄断地位将逐渐丧失，形势非常严峻。[2]

　　造成国有商业银行目前不良境况的原因是多方面的，大多数论者认为根本原因是体制弊端。现行体制下，我国的国有商业银行目前是产权主体单一（国家独资）、产权界定模糊、政企不分的特殊企业和执行政府某些经济政策的工具。国有商业银行不是公司法意义上的企业，一直没有建立起以风险管理和创造利润为目标的机制。

　　改革国有商业银行的现有体制，消除弊端，建立现代金融企业制度成为经济界、法律界乃至全社会的广泛关注的重大课题。

　　2002年2月全国金融工作会议中确定了国有商业银行改制的目标：“要按照建立现代企业制度的要求，把国有独资商业银行改造成治理结构完善、运行机制健全、经营目标明确、财务状况良好、具有较强国际竞争力的现代金融企业。……国有商业银行可改组为国家控股的股份制商业银行，完善治理结构，进而在条件成熟时上市”。

　　由此，国有商业银行改制问题在政策上不再有障碍，现在讨论的焦点是如何建立现代企业制度，进行国有商业银行的改制上市。

　　一、产权多元化改革-国有商业银行转变为现代金融企业的基础

　　国有商业银行体制改革的基础是产权改革。通常说的产权基本上是个经济学概念，是指企业所有者对于企业的权利。如果企业为个体企业，所有者和企业是合一的，使用物权法的所有权制度作为分析框架就可以了。但如果（实际生活中更普遍的情况）企业是公司-有限责任公司，特别是股份有限公司，在分散的股东出现以后，就出现了多层意思：1）股东对公司（股份）的权利；2）股东对公司的财产的权利；3）公司对于公司的财产的权利。当我们说公司产权[3]，我们是指上述哪一种权利，这种权利的性质还能否依靠所有权制度来表达？公司产权与股权有什么关系？产权改革是否就是所有权的改革？这些是本文在展开国有商业银行改制问题的讨论之前必须先予解决的问题。

　　（一）公司产权的性质问题

　　对于公司产权的性质的争论，法律界一般是在上述第3）层意思即公司对于公司财产的权利问题上展开的（随后笔者将阐述基于这个角度的讨论实际上已偏离我们研究公司经营及治理的目的），主要不同观点大致分为三类：一是认为公司产权属于所有权—法人所有权[4]；二是认为公司产权是经营权，称为法人财产权[5]；三是认为公司产权是一种可依英美法理解的新型权利[6].当然还有人认为只应强调公司有（包括取得所有权的）民事权利能力，该问题不必要讨论。[7]为探讨的方便，我们现举例按不同情况分析一下公司产权的法律性质。

　　例1：股东a用设备xyz折价1000元入股，公司b成立后，a换回了股票。

　　例2：公司b在正常经营中，租赁来设备xyz进行生产。

　　例3：公司b已资不抵债，准备破产，资产仅余设备xyz价1000元：

　　例1是公司初始设立的常见情形。通说认为股东a让渡了设备的所有权，取得了股票，而股票代表着股权，股权是股东对于公司的权利；公司法人b作为拟制人格取得了设备的所有权，根据一物只能存在一个所有权的民法原理，a不应该再拥有设备的所有权，而是享有作为公司股东对于公司的股权，其中包括但并不限于对公司股份的所有权。

　　例2中，公司b显然无xyz的所有权，但xyz列入总资产（资产负债表的负债中反映），公司b不能对总资产拥有所有权。

　　例3，资不抵债意味着股东权益为负数，但它是指会计处理上为负，并非什么资产也没有。xyz是通过购买行为取得所有权的，当然在没有其它处置行为之前公司b对它的所有权关系不会消灭。

　　根据以上分析，本文认为：1）股东对公司财产不享有所有权，股东完成出资后已将对财产的所有权转换为股权，而股权针对公司股份是所有权，但同时是一种社员权，包括若干财产性质的请求权和共同管理公司的权利，后者主要通过投票等形式实现，股权的所有权属性不能直接指向公司财产；2）公司财产所有权的概念是不必要的。所有权的客体必然是一个个单独的物，“公司财产”不是民法上的物，它是经济利益的集合，是虚拟的统一体，仅具会计处理的意义，不存在公司全部财产所有权属于公司的概念。公司对于公司财产的关系问题，本文部分同意葛云松的观点，即公司作为法人具有权利能力-有获得某一物所有权的权利能力：发生了什么法律事实，就取得相应的什么权利，发生了取得所有权的法律事实，公司就拥有所有权。否则另外规定一个公司财产所有权，就等于说公司对于公司取得了所有权的各个物拥有各个物加在一起形成公司财产的所有权，没有任何实际意义。[8]从法律上讲，公司法人对于公司具体财产-一个一个的物—的所有权的集合并未创设出一个公司法人的新权利，至于中国经常发生的大股东侵夺公司财产的情况本身就是不法行为，无须使用公司所有权或公司财产权来维护权利。所以，《公司法》第4条国家享有公司中国有财产的所有权以及《上市公司治理规则》关于上市公司的资产属于公司所有的规定没有法律意义。

　　笔者认为，公司产权，就公司经营和治理的目的而言，从股东对于公司股份的所有权角度看才是最有意义的，而不必关心公司对于公司财产的关系。为此，公司产权就是指股东对于公司股份的所有权（此时甚至可直接称为公司所有权），产权结构是指公司的股份由不同股东持有的结构，产权改革主要是指改变股东持有股份及随之而来的权利义务变化情况。因为只有这个意义上的产权结构才对公司经营及治理产生重要影响。以下文中使用公司产权、所有权概念都是在这个意义上使用的。

　　（二）当前国有商业银行的产权状况-产权关系模糊、所有者缺位

　　国有商业银行虽是国家独资设立进行企业化运作的金融机构，属于《商业银行法》规定的企业法人，但没有进行公司化，没有受到《公司法》的管制，不属于国有独资的有限责任公司，更不是股份公司，行政色彩浓厚[9].在体制上，国有商业银行的全民所有制性质决定了其产权属于国家所有，但这种“全民所有”或“国家所有”无论作为全体公民还是国家，都不具备财产委托人和所有者所具备的行为能力，也无法承担财产中任何一部分的损失责任。

　　国有商业银行的所有权属于国家，但在实践中，缺乏有效的代表国家行使所有者权利的董事会（或类似机构），没有一个真正对国有资产负责的持股主体，公司治理结构中也没有国家股股东的地位，在这种情况下，很难使商业银行的经营目标符合国家作为所有者的目标。国家有名义上的所有权，但无法实际行使，[10]只能由各级政府，实际上是由各级政府机构、主管部门的政府官员来代表政府行使，对他们没有足够激励，也没有约束。这表现在财政部、人民银行、审计署和金融工委等代表国家行使部分股东权利，但财政部享受收益而没有人事权，金融工委有人事权却无收益，而人民银行则左右商业银行的日常业务。这种多头管理存在多种弊端，首先各部门有多种行政目标，所有者目标并不是他们的主要目标，因此所有者目标和行政目标往往并不一致。如果政府机关将所有者目标作为主要目标，那么他们的行为就会偏离其行政职责，并不能正常行使其政府职能。当所有者目标和行政目标发生冲突时，他们有可能以行政目标代替所有者目标，而使所有者的利益受到损害。具体工作中往往表现为：各部门建立多种监督机构，直接介入国有商业银行人员聘用和贷款方面的微观管理，并实施惩罚性监管。首先，一旦监管和干预过度，产生金融抑制作用，管理当局又不得不放松要求和对银行反复注资，随着银行负债的增加，财政成本日益加重，造成国家不得不承担后果；其次，由于政府机关不是投资的受益人，又不受产权约束，政府机关本身缺乏监督商业银行经理层的激励和主动性。

　　政府不是公有财产的所有者，而是“全民所有”的公有财产（本文指国有企业财产）的“代理人”。对公有财产的处置，应当符合全民的意志。但是，对一项资产的处置，要准确了解全民的意志，对政府官员而言成本太高，对单个国民而言收益太低。所以，在法律的名义或按照法律的规定下，“全民所有”的权利对政府做出了委托。由于信息不对称，在“全民”与“政府”之间，同样会形成类似于“国家”与“企业”之间的“内部人”控制现象，国有似乎就是政府所有。

　　从对国有企业经营管理状况的长期观察中，已经可以得出这样的结论，管理国有企业等公有财产，政府这种“代理人”行动效率是比较低的。一是政府的代理人身份是法律规定的，对代理人的监督不足，代理人的积极性不足；二是支付给政府的代理人费用与委托人收益的关系很难衡量；三是政府这种代理人是“集体”意义上的概念，与具体代理行为无关，会产生责、权、利不明。政府自身也认识到管理公有财产缺乏效率，由于信息不对称，以行政方式管理国有企业委托代理成本太高，政府易陷于两难选择：要么以牺牲效率为代价，加强行政方式的管理；要么效率优先，将管理权向经营者做出委托，内部人控制与外部监管缺乏并存。

　　因此，在这种模式下，国有银行很难摆脱政府部门的干预，再加上作为债权人的国有银行与作为债务人的国有企业之间由于最终都为国家所有，因而无法形成真正的借贷关系，导致了国有商业银行大量不良资产的产生。所以，要解决国有银行目前存在的缺陷和问题，必须从产权改革入手。

　　（三）发达国家及国内股份制商业银行成功经验

　　股份制银行是商业银行中最有代表性的一种。中外股份制银行的经营业绩为国有商业银行的股份制改造提供了良好的借鉴经验。

　　1、现代资本主义发展的成果都与现代公司制度联系在一起

　　股份公司的特点是：企业法人地位、股东有限责任、委托专家经营、法人治理结构等，适合社会化大生产的要求。股份公司已成为国外企业发展的主体。世界上最早的股份公司就包括多家股份制商业银行，如成立于1694年的英格兰银行。

　　19世纪，股份公司的发展促进了证券市场的发展，证券市场的发展又进一步推动了股份制的完善。公司制的商业银行制度在英、美、德等国家成为一种普遍的银行组织形式。1818年纽约证券交易所成立时，交易所交易的股票大多数是商业银行的股票。

　　在当代，各国商业银行多采用股份制组建，一些国家的银行法甚至明确规定，只有以股份制方式组建的银行才能称做商业银行。其中上市公司占了相当大的比重，截止2000年年底，纽约证券交易所上市的银行有900家，占上市公司总数的30%，在nasdaq上市的银行也有900多家，占上市公司总数的19%，东京交易所有160多家，香港也有40多家[11].从股权结构看，股东分布较为分散，大银行通常在几个交易所同时上市，如汇丰银行分别在伦敦、香港和东京交易所上市，机构投资者和个人投资者约各占一半，由于银行业特殊性，对最大股东持股量都作出了明确的限制。

　　2、国内股份制商业银行的业绩

　　国内股份制商业银行尤其是上市银行均已取得规模和效益同步高速增长的辉煌业绩。深发展自首次公开募股，已先后经过5次配股，从资本市场筹集资金达13.5亿元；浦发银行上市募集到40亿元，资本金和总资产都翻了一番，资本充足率达到17％以上，总资产达2000亿。民生银行的上市，募集资金总额达到42亿元，资本充足率更是由10.48％，跃升至20％以上。招商银行上市融资超过100亿元，业绩优良，发展势头看好。可见，商业银行股份制改造确是一条迅速改善其自身资本结构、改善经营和提高竞争能力的捷径，而充足的资本金不仅能满足商业银行抗风险能力的要求，同时也为银行机构发展、业务扩大、技术投入创造了重要条件。

　　3、现代商业银行主要有以下几个特征：

　　（1）在组织形式上，大多采用有限责任公司或股份有限公司的形式。产权清晰，所有权和经营权分离，所有者与经营者的利益、责任明确，法人的地位、权力、责任明确，并得到法律的确认和保护。

　　（2）在内部组织结构上，设有股东大会、董事会、监事会和管理层。股东大会为最高权力机构，推选出董事会作为银行的最高决策机构，代表股东利益的监事会为监督机构，董事会聘任的经营班子为日常经营管理机构。四者的权、责、利、险协调统一的运行机制。

　　（3）在经营体制上，在法律和银行监管制度框架内，实行自主经营，自负盈亏，自担风险，自求发展；实行各自的资金管理体制、授权管理体制、人事管理体制、财务管理体制和薪酬管理体制。形成权利与责任相对称、激励与约束相协调的经营体制。

　　股份制银行的优势：（1）有效的资本增加机制，吸收法人和个人入股，将加大来自股东的要求改善经营管理和提高自身经济效益的压力。购买银行股权的个人和法人都强烈要求拥有股权的银行改善经营管理，最大限度地增加利润。（2）产权关系清晰，推动国有商业银行政企分开（3）法人财产权的存在，保证了银行经营的连续性。（4）有限责任制度。

　　（四）实现国有商业银行产权主体多元化，改组成立股份制商业银行，逐步上市

　　国有独资商业银行进行股份制改造的核心内容是，按照《公司法》、《证券法》以及配套的法律法规的要求，实现商业银行产权主体多元化，将国有独资商业银行逐步改造成国家控股、企业（包括境外投资者）入股、个人（机构）持股的有限责任公司或股份有限公司。国有商业银行股份制改造和上市的目的应当是形成良性的资本补充机制，改善商业银行的治理结构，增强商业银行抵御风险的能力。改制可分为以下几个阶段进行：

　　1、设立独立的国有股权代表人制，建立真正的董事会、监事会等公司治理机构。

　　目前财政部承担了一些国有银行股东的权利但并不完整，国有银行大多没有成立董事会，银行的行长兼有一些董事长及总经理的权利，但对于财务等重大事项又缺少决定权。所以有必要设立独立的国有股权代表机构，充分行使股东权利，且在政府与银行间起到缓冲区的作用，减少政府的直接干预；在国有银行建立董事会并授权董事会行使经营银行的管理权，设立真正意义的监事会，有效行使监督职能。

　　2、实现股权多元化，克服国有股权“一股独大”的现象

　　在改造的过程当中，为彻底摆脱行政干预，实现代理人的“非政府化”，理想的状态是应当克服国有股权“一股独大”的现象，努力实现股权多元化，而且股权要相对集中，一般有若干家法人持股并各占10％左右为宜，将国有商业银行完全推向市场，建立完善的市场约束机制。为此，结合我国企业的实际情况，理论与实践均希望对企业进行股份制改造，引进国家以外的第三方-非政府股东（包括境外投资者），依靠社会力量，降低监管成本，增加监管效率，使得非政府股东能够成为为企业负责的人，形成企业内在的“自我监督机制”，以提高企业的效率。

　　3、最终国家可以不控股商业银行

　　股份制商业银行如果保留国家控股地位，特别是绝对控股的情况，政府“代理人”的地位没有发生丝毫的改变，非国有股东对经营决策的影响力非常有限，股东大会、董事会、监事会等往往形同虚设，出任董事、监事、经理的不但主要是原政府官员，而且仍由上级组织部门选拔任命，不可避免地出现国有企业旧的经营体制、方式方法的复归，不会出现非国有产权制度下的“自我发展、自我约束”机制。所以，国家控股也应该是相对控股，更合理的产权结构就是不控股。

　　从发达市场经济国家商业银行股权结构来看，几乎都是由机构投资人或个人投资者持有股份，政府一般不许有商业银行的股票。英国上市银行的股权结构中，个人持有的股票数量占到80％，机构投资者的持有量约10％，但个人股票持有的多为小股东，对银行管理和决策几乎毫无影响，而机构投资者对银行重大事项的决策起着决定性的作用。美国上市银行的股权结构中，机构投资者约占30—70％，其余为投资散户。德国银行的股权结构有一个显著特点，就是银行职工持股数占比重较高，一般都在20％左右。

　　从一些新兴市场经济国家的情况来看，尽管有政府之间参股的上市银行，但其控制权一般都低于50％。例如，在韩国的26家上市银行中，政府和央行直接参股的仅有三家，其中政府持有股权的国民银行和住宅银行分别占到15.2％和46.8％，央行持股外汇银行占46.8％，除此之外，其余大部分银行的主要持股人为机构投资者。

　　通过国际经验看，商业银行并不属于国家必须垄断的部门，其资本运营完全是一种市场行为或者商业性行为，因此在商业银行的股权结构中，国家没有必要一定处于垄断性控股地位。由于要素所有者的选择是构造企业所有权的基础，要素所有者面对不同的技术条件和市场环境，企业的所有制的安排并不需要设计，也不存在最优设计，重要的是建立排他性产权，构造和培育市场关系，从而在资源的市场交易中优化企业的所有权安排。国有商业银行股份制改造并不需要刻意构造所有制比例，如果产权是流动的，这个比例是经常变动的，市场会自动寻找它的最优比例。如果经过股份制改造的国有商业银行的产权不能流动，那么这种股份制改造必将失去其意义。通过国有商业银行股份化改革，如果过分强调国家对国有商业银行的控股权而且是绝对控股，这与原有体制下的国有独资银行不会有很大的区别，而且还有可能再次导致旧体制的复归，政企不分、行政干预银行经营活动的状况死灰复燃。如果从银行自有资本实力扩张的角度看，绝对控股的弊端就更加明显，国家绝对控股的股权结构必然对银行资本其他来源渠道的资本集中功能产生限制作用，使银行资本的扩张很大程度上仍依赖于国家财力的支援，难以满足银行资本运营规模不断扩大对自有资本扩张的要求。

　　4、国有商业银行股份制改造完成后要通过上市向股东提供出口

　　按照h.德姆塞茨的观点，股东实际拥有的是他们的股份，而不是公司，公司的董事长或少数其他管理人则行使对公司的控制。因此，如果股东的偏好与管理者的偏好不再保持一致，股东应能够退出。提供退出的“应急出口”极其重要，并由此引致了有组织的证券交易—上市。德姆塞茨所强调的“应急出口”指股东卖出股票“用脚投票”的渠道。如果不上市，国有公司即使股权协议转让，“应急出口”也是虚幻的。因为当公司蒸蒸日上时，没有人愿意使用“应急出口”，而当公司衰败迹象明显时，“出口”又会显得太小而没有人能够出得去。公司上市可以通过降低价格、扩大交易对象来扩大“应急出口”。

　　由于公司上市增加退出机制，并使资本增加机制等工作更为便利，上市公司被认为是最为健全的现代企业形式。

　　银行从上市中可以得到现实好处：（1）迅速补充资本金，继续扩充资本金—巴塞尔协议、银行法要求（2）发挥市场外部监督—股票交易产生压力：提高效益、信息披露真实（3）内部治理结构改善。

　　国有商业银行要完全摆脱国家产业政策的约束，完全进行以利润最大化为目标的经营，增进银行绩效，提高市场竞争能力，就必须进行产权改革，进行股份制改造并上市。

　　二、化解不良资产-满足公司法对上市公司须连续三年盈利的要求，为国有商业银行上市扫清障碍

　　不良资产过高是引发金融危机的导火索也是其主要表现，因而世界各大商业银行都对不良资产比例进行严格控制。有资料显示，花旗银行的不良资产比例为1.9％，汇丰银行为3.5％，日本泡沫经济崩溃之后银行业的不良资产比例迅速增高，合并后的东京三菱银行的不良资产比例也仅8.8％。对比我国，到2001年9月末，四家国有独资商业银行本外币贷款为6.8万亿元人民币，不良贷款为1.8万亿元，占全部贷款的26.62％。其中实际已形成的损失约占全部贷款的7％左右[12]，已对我国的金融安全构成了严重的威胁，成为进一步深化金融体制改革的障碍。

　　不良资产处理也是国有银行上市的难点所在。公司法第152条规定，公司申请其股票上市须符合最近三年连续盈利的条件，以四大银行的不良资产状况，如按国际标准充分计提准备金后，2005年以前不会真正盈利，2007年以前将不可能上市。1999年4月起相继成立的信达、华融、长城、东方四家资产管理公司分别接受四大国有商业银行和国家开发银行的不良资产，总的剥离规模将近14000亿元，使国有独资商业银行不良贷款比率下降了近10个百分点。但四家国有独资商业银行目前帐面上的不良贷款在剥离之后仍然达1.8万亿，是1999年底国有商业银行所有者权益0.4万亿元的4.5倍，超过2000年国家财政的收入1.34万亿元和财政支出1.59万亿元，是2000年国家财政支出中经济建设费0.57万亿元的3倍（《2001中国统计年鉴》）。如此巨额的不良资产包袱，如何剥离承接，需要诊断分析其成因和不同类型，区别对待。

　　当然我们为了纯粹上市的目的，可以采取把部分资产质量好的分行重组后先行上市（下一章专门论述），由未上市部分逐步消化不良资产，但如果银行最终是以整体改制上市为目的，化解不良资产始终是银行摆脱不掉的问题。

　　（一）不良资产的界定及其成因分析

　　1、不良资产的概念

　　金融不良资产指出于非良好状态的、不能依照契约按期给金融机构带来正常利息收入，以至本金的回收也出现困难的金融资产。[13]金融不良资产的主体是金融机构的不良贷款。央行已推行并要求按五级分类（国际标准）将贷款划定为：正常、关注、次级、可疑、损失五个级别[14]并予以披露。后四种称为有问题贷款，不良贷款仅指后三类，称无法收回的损失类贷款为坏帐或呆坏帐。[15]类似于《贷款通则》中一逾两呆的规定。中国证券监督委员会要求上市和准备上市银行要对公众披露贷款五级分类结果。

　　央行《贷款损失准备计提指引》第五条规定，银行可参照以下比例按季计提专项准备：对于关注类贷款，计提比例为2％；对于次级类贷款，计提比例为25％；对于可疑类贷款，计提比例为50％；对于损失类贷款，计提比例为100％。其中，次级和可疑类贷款的损失准备，计提比例可以上下浮动20％。实践中各银行都是按照向下浮动20%计提准备金的，若统一按国际标准，则计提的准备金将要翻倍。

　　2、不良资产的成因

　　我国在83年以前计划经济体制下，银行没有贷款自主权，企业没有自有资金，财政实行统收统支，基本不存在金融不良资产。83年底“拨改贷”政策将国有企业预算软约束对象由财政转为银行，自此打开了不良资产生成的大门。89-94年是不良资产急剧扩张阶段，金融秩序较为混乱，金融机构大量产生，监管乏力。尤其是92—93年经济过热，产生了严重的经济泡沫，大量信贷资金被用于房地产、股市、和国债投机。93下半年整顿金融秩序，泡沫破灭，相当多资金被套劳在房地产、股市上。该时期末不良资产总额达到或超过了一万亿元。[16]95年以后市场逐渐规范化，《中国人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》、《票据法》、《担保法》、《贷款通则》、《信托法》等法律法规相继出台，不良资产增长势头有所减缓。从国有商业银行不良资产形成来看可分为两类：政策性不良资产和商业性不良资产。具体如下：1）政府干预，致使银行对经营管理水平低下、重复建设、产品滞销的国有和集体企业发放贷款，造成的不良资产占15%左右；2）信贷资金财政化使用，用银行贷款充当国企和建设项目的资本金，造成的不良资产占40%；3）金融监管松弛，金融机构管理混乱，投入房地产泡末和股市投机中形成的占30%；4）信用环境拖累，企业还款意识淡薄，盲目扩张，借时就不打算还，造成的不良资产占15%左右。[17]其中1）、2）具有明显的政策性不良资产的性质。3）、4）基本上属于商业性不良资产，但也相当程度上渗透着制度性特征。信贷管理体制僵化，经营行为非市场化，内控机制不健全，导致经营效率低下，但究其深层的原因在于国有商业银行的产权制度，参见本文第一部分，第四部分。

　　3、不良资产形成的法律环境

　　我国法律制度的确立滞后于经济的发展，这种法律环境不利于银行防范不良资产的形成。首先，我国金融法律法规的颁布时间不长，主要金融法律直到1995年才颁布实施，在此之前，信用贷款占总信贷额度的比重大，担保贷款较少，这个时期发放了许多政策性贷款，如前所述，政策性贷款是国有银行不良资产形成的主要途径；其次，我国急需的法律法规有些仍未颁布，如《政策性银行法》、《金融监管法》、《社会保障法》至今未出台。《证券法》与现实适应的诸多法律细则也未落实，金融市场法律约束不规范，使国有商业银行信贷风险增大。

　　（1）银行与企业的法律关系

　　信用的法律性质是指让渡货币使用权而形成的债权债务关系。银行与企业之间应是平等的民事法律关系，二者都是独立的市场主体和法律主体。然而在传统经济体制下，银行和企业是行政性资金供应关系。企业的投资资金需求和流动资金需求都由银行满足，银行成为企业资金的“输血器”。[18]当企业发出需要资金的要约时，承诺与否，在何种条件下承诺，银行往往没有独立作出意思表示的能力。强制性的承诺放贷，使银行在放贷时丧失了对以资金的流动性、安全性、和效益性为最高准则的独立判断能力，资金没有按照利润最大化原则流向能高效运用的企业手中。贷款往往在发放的同时就成为不良债权。总之，银行与企业的债权债务关系在成立时就基于非自主性的行为，在偿还时显然不能按正常契约关系来对待。传统经济体制下的银行不良资产并非完整法律意义上的不良债权，银行与企业的法律关系并非民法中的契约关系，而是以合同形式出现的强制性资金供应关系。

　　（2）投融资体制的法律调整与不良资产

　　从我国投融资体制的变迁[19]来看，银行不良资产在某种意义上讲是体制改革所付出的成本。产生银行不良资产的重要原因是银行承担了投融资体制改革的风险成本，我国投融资体制改革的目标就是平衡企业所有者、债权人和企业自身三者之间的利益，通过调整直接融资和间接融资的结构来实现企业财务结构的健康化，从而使企业成为市场经济条件下具有竞争力的微观主体，银行成为追求利润最大化的商业机构。

　　我国投融资体制变迁的根本原因是，随着民间财富的日益增多，居民取代政府成为最大的储蓄者，实现了投资主体和储蓄主体的分离，从某种意义上讲，金融制度就是一系列将储蓄转化为投资的安排，并且平衡和保护储蓄主体、金融机构、投资主体三者之间的利益。金融法律的实践经验证明，如果没有平衡好三者之间的利益，将导致金融资源配置的低效率；形成我国的银行不良资产的一个重要原因就是在居民-银行-企业利益格局设置中对银行的保护不够充分，三者利益没有协调节和平衡好。

　　（3）企业治理结构问题与不良资产

　　企业治理结构问题严重影响我国银行信贷资产的安全性，银行作为具有重大相关利益的外部主体，由于“政企不分”导致银行采取措施时受阻。在信息方面，金融市场上的借贷双方拥有不同的信息，普遍存在着信息处理不对称的问题。这种信息供需矛盾使得商业银行处于信息不对称的处境中，以及无法知悉企业真实财务状况和信贷资金的运用情况，在与企业的博弈中由于信息不对称而处于劣势。形成银行不当资产的的另一个不可忽略的原因是企业治理结构在内部被企业领导人控制，在外部没有把股东、债权人、经营管理者及其他相关者的利益融为一体，企业还款意愿微弱，逃避债权的意愿则往往较强。因此，企业治理结构不合理是形成我国银行不良的资产的重要原因。

    注释：

　　[1]不包括1999年起向4家资产管理公司（amc）剥离的13939亿的不良贷款。

　　[2] 加入wto将加速我国银行业对外资开放。我国银行业开放的承诺主要有：第一，关于客户。允许外国金融机构自加入起在中国提供外汇业务服务，无客户限制；第二，关于本币业务。加入后2年内，允许外国金融机构向中国企业提供本币业务服务，加入后5年内允许外国金融机构向所有中国客户提供服务；第三，关于地域。外币业务的地域限制在加入时取消，本币业务的地域限制在加入后的5年内逐步取消；第四，关于审批。加入后5年内取消限制所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎性措施（即不含经济需求测试营业许可的数量限制），包括关于内部分支机构和营业许可的措施。此外，获得在中国一地区从事本币业务营业许可的外国金融机构可向位于已经开放此类业务的任何其它地区的客户提供服务（资料来自中国加入世界贸易组织法律文件中之附件9：服务贸易具体承诺减让表第2条，最惠国待遇豁免清单）。

　　[3] 现在我国国有商业银行还不是公司（下面将详细论述），但进行公司化改革是发展方向，故此处先讨论歧义较多的公司产权概念。

　　[4] 倪建林：《公司治理结构—法律与实践》，法律出版社2001年版，第23页

　　[5] 《公司法》第4条。

　　[6] 康德官、林庆苗：《国有企业改革的经济学和法学分析》，法律出版社1998年版，第91-96页。

　　[7] 葛云松《股权、公司财产权性质问题研究》，载于《民商法论丛》第11卷，第47-53页。

　　[8] 按照新制度经济学的观点，企业被定义为各方利益相关者订立的不完全契约的产物，实际上对于所有权最该强调的性质是对于剩余财产的控制权和剩余财产的索取权。对其进行法律分析是个艰巨又无太多实际意义的工作。

　　[9] 《商业银行法》第2条规定：商业银行是依照本法和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人；《公司法》第2条规定：公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司；《公司法》第64条规定，国有独资公司，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。

　　[10] 此处作为民事上的权利主体，如果是公权利，自然由政府公务员行使。

　　[11] 参见尧金仁编著：《金融企业上市的国际视角及中国的探索》，中国金融出版社2002年版第74页。

　　[12] 戴相龙在“2001不良资产处置国际论坛”上的讲话。

　　[13]  魏建、张红：《论金融不良资产的清算-以中国的不良资产为例》，经济科学出版社 2001版，第2页。

　　[14]《贷款风险分类指导原则》第四条五类贷款的定义分别为：正常：借款人能够履行合同，没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还；关注：尽管借款人目前有能力偿还贷款本息，但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素；次级：借款人的还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也可能会造成一定损失；可疑：借款人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也肯定要造成较大损失；损失：在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。

　　[15] 唐旭等：《金融理论前沿课题》，中国金融出版社 1999年版，第288页。

　　[16] 魏建、张红：《论金融不良资产的清算-以中国的不良资产为例》，经济科学出版社2001年版，第20页。

　　[17] 周小川主编：《重建与再生-化解银行不良资产的国际经验》，中国金融出版社1999年版，第  页。

　　[18]赵毅主编：《中国国有商业银行不良资产的形成与处置-资产管理公司运营的理论与实践》，中国物价出版社2001年版，第88页。

　　[19] 我国投融资体制历经了三个阶段：第一阶段是国家财政直接投资。企业资金来源主要是国家以财政拨款形式出现，国家作为单一投资者以股本性投资来实现借贷资金的功能，既股权债权化，企业的财务结构显然不合理；第二阶段是“拨改贷”。当国家财政面对企业投资需求无力自拔时，就度图通过“拨改贷”，以外部资金来满足企业的需求，企业资金提供者变成银行，企业负债率一般为60%—80%，过高的负债率使国有企业财务结构存在重大的缺陷，银行资金被作为股权资金运用，银行作为债权人承担了国家作为投资者的出资义务，既债权股权化，当前我国银行不良资产就产生于此背景下；第三阶段即企业上市和债权转股权开始运作。企业上市标志着企业投资主体多元化，“债转股”则是对“债权股权化”的矫正与回归。